W odpowiedzi na zapytanie z dnia ..... 2023 r. uprzejmie wyjaśniam, jak niżej.

I.

Opinie prawne, wydawane przez Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych na podstawie art. 471 ustawy z dnia 11 września 2019r. – Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2022r., poz. 1710 ze zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp”, mogą mieć wyłącznie charakter ogólnych interpretacji przepisów dotyczących zamówień publicznych. Nie przedstawiają one stanowisk wydawanych w oparciu o indywidualnie określony stan faktyczny sprawy, a w szczególności nie mogą polegać na dokonywaniu oceny zasadności czynności podejmowanych przez zamawiającego, czy też wskazywaniu kierunku działania w toku przeprowadzanego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w toku czynności przygotowawczych lub na etapie realizacji zamówienia. Powyższy wniosek wynika z brzmienia art. 471 ust. 1 ustawy Pzp, który stanowi, że Prezes Urzędu, dążąc do zapewnienia jednolitego stosowania przepisów ustawy przez zamawiających, w szczególności wydaje, z urzędu lub na wniosek, opinie, w których przedstawia interpretację przepisów ustawy budzących poważne wątpliwości lub wywołujących rozbieżności w orzecznictwie, przy uwzględnieniu orzecznictwa Sądu Najwyższego, Trybunału Konstytucyjnego, Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej, sądów powszechnych oraz Krajowej Izby Odwoławczej.

W związku z powyższym wskazać należy, że przedmiotem opinii prawnej Prezesa Urzędu, o której mowa w art. 471 ustawy Pzp, nie może być ustalenie czy zamówienie, którego przedmiotem jest zaprojektowanie i wybudowanie instalacji fotowoltaicznej stanowi robotę budowlaną czy też dostawę w rozumieniu przepisów ustawy Pzp. Należy podkreślić, że rozstrzygnięcia w tym zakresie zamawiający winien dokonać samodzielnie, mając na uwadze konkretny stan faktyczny. Opinia Prezesa Urzędu może zaś wskazywać ogólną wykładnię odnośnych przepisów ustawy Pzp, co może być przydatne dla dokonania przez podmiot oceny w ww. zakresie.

II.

Odnosząc się zatem w sposób ogólny do przedstawionego w piśmie zagadnienia należy zaznaczyć, że zgodnie z definicją zawartą w art. 7 pkt 21 ustawy Pzp przez roboty budowlane należy rozumieć wykonanie albo zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych określonych w załączniku II do dyrektywy 2014/24/UE, w załączniku I do dyrektywy 2014/25/UE oraz objętych działem 45 załącznika I do rozporządzenia (WE) nr 2195/2002 Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 5 listopada 2002 r. w sprawie Wspólnego Słownika Zamówień (CPV) (Dz. Urz. WE L 340 z 16.12.2002, str. 1, z późn. zm.), zwanego dalej „Wspólnym Słownikiem Zamówień”, lub obiektu budowlanego, a także realizację obiektu budowlanego za pomocą dowolnych środków, zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego przy czym obiektem budowlanym w myśl art. 7 pkt 14 ustawy Pzp jest wynik całości robót budowlanych w zakresie budownictwa lub inżynierii lądowej i wodnej, który może samoistnie spełniać funkcję gospodarczą lub techniczną.

W świetle art. 7 pkt 4 ustawy Pzp przez dostawy należy rozumieć nabywanie produktów, którymi są rzeczy ruchome, energia, woda oraz prawa majątkowe, jeżeli mogą być przedmiotem obrotu, w szczególności na podstawie umowy sprzedaży, dostawy, najmu, dzierżawy oraz leasingu z opcją lub bez opcji zakupu, które może obejmować dodatkowo rozmieszczenie lub instalację.

W przypadku występowania elementów odpowiadających więcej niż jednemu rodzajowi zamówienia (dostawy, roboty budowlane, usługi) mamy do czynienia
z zamówieniem o charakterze mieszanym. W zależności od tego, czy przedmiotem zamówienia są usługi, dostawy lub roboty budowlane, zastosowanie mogą znaleźć inne przepisy ustawy Pzp.

W art. 27 ustawy Pzp zostały określone reguły, które umożliwiają właściwą kwalifikację takiego mieszanego zamówienia pod właściwy reżim prawny: zamówień na usługi, zamówień na dostawy, zamówień na roboty budowlane lub zamówień na usługi społeczne oraz inne szczególne usługi.

Przepis art. 27 ust. 1 ustawy Pzp reguluje sposób określania przedmiotu zamówienia w przypadku, gdy na zamówienie składają się równocześnie różne rodzaje zamówień: na usługi, dostawy lub roboty budowlane. W takim przypadku należy stosować przepisy ustawy dotyczące głównego przedmiotu zamówienia.

W pierwszej kolejności zamawiający powinien zatem ustalić, które ze świadczeń ma charakter główny, a następnie zastosować przepisy odpowiednie dla tego rodzaju zamówienia. Rozróżnienie dostaw/usług/robót budowlanych powinno być dokonywane w świetle ich definicji zawartych w art. 7 ustawy Pzp. Koniecznym zatem staje się ustalenie, które z powyższych są głównym przedmiotem świadczenia, a które wynikają z konieczności realizacji przedmiotu głównego, stanowiąc jego niezbędne uzupełnienie. Główny przedmiot zamówienia ustala się, co do zasady, w świetle zasadniczych, przeważających zobowiązań, które cechują dane zamówienie, przeciwstawiając je zobowiązaniom drugorzędnym, które mają jedynie dodatkowy lub uzupełniający charakter. Przy ustaleniu, co jest głównym przedmiotem zamówienia, należy również brać pod uwagę wartość poszczególnych świadczeń, ale jedynie jako jedno z wielu kryteriów.

Podkreślenia wymaga fakt, iż przesądzenie o kwalifikacji prawnej danego zamówienia powinno być każdorazowo poprzedzone wnikliwą analizą z uwzględnieniem informacji zawartych w dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia oraz specyfiki przedmiotu zamówienia i okoliczności danego stanu faktycznego. W konsekwencji, jak zostało wskazane wyżej, dokonanie ustaleń w ww. zakresie może zostać przeprowadzone wyłącznie przez zamawiającego, który posiada pełną wiedzę dotyczącą przedmiotu oraz charakteru planowanych zamówień.

No i wszystko wiadomo ;)