W postępowaniu wpłynęły oferty, ogólnie cenowo w miarę są zbliżone między sobą i względem szacunku poza jedną ofertą która dosyć mocno odbiega od pozostałych. W ofercie wykonawca nic nie wskazał że oferuje rozwiązania równoważne. W ramach wyjaśnień RNC w jednym z punktów wskazał że sam jest producentem i wykonawcą, przez co wnioskuję że zaoferował swoje (a wg jego mniemania równoważne) produkty. ogólnie wezwę go do wyjaśnień, natomiast nawet jak mi napisze coś, to czy teraz po składaniu ofert może wskazywać rozwiązania równoważne?

Ewentualnie czy macie dostęp do poniższego artykułu i możecie go udostępnić?

https://www.portalzp.pl/dokumenty-od-wykonawcow/czy-wykonawca-moze-wykazac-rozwiazania-rownowazne-po-terminie-skladania-ofert-20673.html

Nie wiem czy można ale proszę :)
w ślad za portal ZP.
Pytanie:

Prowadzę przetarg nieograniczony poniżej kwot unijnych ogłoszony jeszcze w 2020 roku. Sprawa dotyczy rozwiązań równoważnych. W siwz zamawiający wskazał:

„Wykonawca, który powołuje się na rozwiązanie równoważne opisywanym przez zamawiającego, jest zobowiązany wykazać, że oferowane rozwiązania spełniają wymagania określone przez zamawiającego poprzez złożenie stosownych dokumentów.

Obowiązek wykonawcy wykazania równoważności produktu jest obowiązkiem wynikającym z ustawy, który może być spełniony w jakikolwiek sposób pozwalający zamawiającemu jednoznacznie stwierdzić zgodność oferowanych w ofercie systemów, technologii, materiałów/produktów lub urządzeń z wymaganiami określonymi w siwz, co winno zostać wykazane na etapie składnia ofert zawierających produkty równoważne.

W przypadku niedołączenia dokumentów uwiarygadniających zastosowanie technologii, systemów, urządzeń i/lub materiałów/produktów równoważnych zamawiający uzna, że wykonawca przedstawił w ofercie systemy, technologie, urządzenia i materiały/produkty opisane w siwz, dokumentacji projektowej (projekcie rozbiórki), STWiORB i przedmiarze robót”.

Zgodnie z powyższym zapisem wykonawca, który stosuje rozwiązania równoważne, powinien je wykazać na etapie składania ofert. Do zamawiającego wpłynęła oferta, w której wykonawca w formularzu oferty wykreślił rozwiązania równoważne, czyli należy wnioskować, że zrealizuje wszystko zgodnie z projektem (bez rozwiązań równoważnych). Został wezwany do złożenia wyjaśnień odnośnie do rażąco niskiej ceny i wynika z nich, że nie będzie on postępował zgodnie z projektem tylko zastosuje rozwiązania równoważne. Jak zamawiający powinien postąpić? Czy na tym etapie należy dopuścić te rozwiązania równoważne, czy nie jest to w tym przypadku zmiana treści oferty?

Kolejny wykonawca w tym samym postępowaniu w ofercie nie wykreślił rozwiązań równoważnych, ale nie załączył żadnych dokumentów do oferty wskazujących, że te rozwiązania będzie stosował. Po czym na wezwanie dotyczące rażąco niskiej ceny odpisał, że cena jest taka niska, ponieważ będzie stosował rozwiązania równoważne, tańsze niż zaproponowane przez zamawiającego w ofercie. Czy w tym przypadku to, że wykonawca nie dokonał wykreśleń w formularzu oferty, stawia go w lepszej sytuacji niż wykonawca opisany powyżej i można potraktować, że zapomniał tego zrobić na etapie składania ofert? Jak postąpić w obu przypadkach i jakie podstawy prawne zastosować? Co w sytuacji, gdy wezwanie do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny zostało wysłane do wykonawcy mailowo, z prośbą o potwierdzenie, ale wykonawca tego nie zrobił. Wykonawca potwierdził otrzymanie wezwania jedynie telefonicznie, niestety nie mam tego na piśmie. Nie otrzymałam od niego wyjaśnień w wymaganym terminie i zgodnie z przepisami powinnam odrzucić jego ofertę. Czy to że wykonawca nie potwierdził na piśmie otrzymania wezwania, ma jakieś negatywne konsekwencje dla zamawiającego?
Odpowiedź:

Zaoferowanie rozwiązań równoważnych po terminie składania ofert, w sytuacji gdy oferta przewidywała wykonanie zamówienie bez stosowania rozwiązań równoważnych, to nieuprawniona zmiana treści oferty skutkująca koniecznością jej odrzucenia na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.

Fakt niepotwierdzenia przez wykonawcę otrzymania wezwania nie rodzi negatywnych konsekwencji dla zamawiającego, który prawidłowo je wystosował.

Dopuszczenie zmiany oferty, w której pierwotnie nie oferowano rozwiązań równoważnych, jest nieprawidłowe. Oferta taka jest niezgodna z treścią siwz. Sprzeciwia się również samej ustawie Pzp, która zakazuje merytorycznych zmian oferty po terminie składania ofert. Podobnie brak wykazania równoważności w sytuacji gdy wykonawca stwierdził w ofercie, że takie rozwiązania zastosuje, nie powinien być konwalidowany. Wezwanie w tej sytuacji do uzupełnienia ingerowałby w merytoryczną i przedmiotową treść oferty. Nie są to dokumenty potwierdzające spełnianie przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań określonych przez zamawiającego tylko potwierdzające równoważność oferowanych rozwiązań.
Oferta, która nie potwierdza rozwiązań równoważnych, podlega odrzuceniu

Jak wskazała Krajowa Izba Odwoławcza w uchwale z 12 kwietna 2019 r. (sygn. akt KIO/KD 25/19): „(...) Jako, że oferowane rozwiązania równoważne stanowią przedmiot oferty, ich określenie stanowi istotną treść oferty, która nie może ulec zmianie po upływie terminu składania ofert. Jakiekolwiek zmiany w ofercie w zakresie oferowanego przedmiotu zamówienia są niedopuszczalne po terminie składania ofert.

Sformułowana przez Zamawiającego w przedmiotowym postępowaniu treść Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia w powyższym zakresie nie budzi żadnych wątpliwości. Ponieważ wykonawca EDEN dopiero w wyniku wyjaśnienia i uzupełnienia ww. dokumentów na wezwanie Zamawiającego określił rzeczywiście oferowany przedmiot zamówienia, co nie wynikało z treści oferty złożonej w terminie składania ofert, należy uznać, że treść oferty złożonej przez wykonawcę EDEN (aktualna w terminie składania ofert) została następnie zmieniona w wyniku złożonych przez wykonawcę EDEN dokumentów i wyjaśnień. Tym samym, po terminie składania ofert nastąpiła nieuprawniona zmiana treści złożonej oferty.

Zauważyć przy tym należy, że sam Zamawiający przyznał, że dopiero w wyniku złożonych wyjaśnień i uzupełnienia brakujących dokumentów, wykonawca EDEN wskazał, który z zaoferowanych sprzętów jest tożsamy ze sprzętem referencyjnym (wskazanym w opisie przedmiotu zamówienia), a który sprzęt jest równoważnym. Jednocześnie nie sposób zgodzić się ze stanowiskiem Zamawiającego, iż nastąpiło to zgodnie z rozdz. III pkt 3.2 SIWZ, gdyż w świetle tego postanowienia wykonawca powinien złożyć określone dokumenty w ofercie w terminie składania ofert, czego nie uczynił.

Zauważyć również należy, że twierdzenie Zamawiającego, iż zamówienie rozliczane było wynagrodzeniem ryczałtowym, a Zamawiający nie nadał kosztorysowi ofertowemu wysokiej rangi w postępowaniu, nie ma żadnego znaczenia w kontekście zarzutu naruszenia przepisów ustawy Pzp regulujących zakaz dokonywania zmian treści złożonej oferty w wyniku wyjaśnień składanych na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp czy też w wyniku uzupełnienia dokumentów na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp.

Zastrzeżenia Zamawiającego nie odnoszą się także do stwierdzonego przez Prezesa UZP naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Jak wynika z dokumentacji postępowania, wykonawca EDEN złożył ofertę, której treść była niezgodna z wymaganiami rozdz. III pkt 3.2 SIWZ, gdyż pomimo zaoferowania rozwiązań równoważnych, wbrew temu wymaganiu SIWZ, wykonawca EDEN nie wskazał w ofercie oferowanych rozwiązań równoważnych, co zostało ujawnione na etapie badania tej oferty w wyniku wyjaśnień złożonych przez tego wykonawcę.

Wobec ustalenia tego faktu w przedmiotowym postępowaniu Zamawiający był zobowiązany odrzucić ofertę wykonawcy EDEN na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, ponieważ treść złożonej oferty nie wskazywała, stosownie do postanowień rozdz. III pkt 3.2 SIWZ, że wykonawca EDEN oferuje rozwiązania równoważne, co nie wynikało z treści pierwotnie złożonej oferty (...)”.
Kiedy wykonawca musi wykazać, że oferuje rozwiązania równoważne?

Dodatkowo jak czytamy w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z 30 marca 2018 r. (sygn. akt KIO 524/18): „(...) Skład orzekający podziela prezentowane dotychczas w orzecznictwie Izby stanowisko, zgodnie z którym ciężar wykazania, że proponowane rozwiązania równoważne spełniają wymagania zamawiającego, spoczywa na wykonawcy, który je oferuje, a wykonawca w takiej sytuacji zobowiązany jest wykazać się szczególna starannością przy składaniu oferty, aby udowodnić zamawiającemu spełnianie wymagań. W przedmiotowej sprawie z postanowień SIWZ wprost wynika obowiązek załączenia ww. dokumentów dla rozwiązania równoważnego.

Oprócz omawianego postanowienia, Zamawiający zawarł również odniesienie do treści art. 30 ust. 5 ustawy Pzp, zgodnie z którym wykonawca, który powołuje się na rozwiązania równoważne opisywanym przez zamawiającego, jest obowiązany wykazać, że oferowane przez niego dostawy, usługi lub roboty budowlane spełniają wymagania określone przez zamawiającego. W związku z powyższym oczywistym jest, że skoro wykonawca decyduje się na zaoferowanie rozwiązania równoważnego, to w braku odmiennych postanowień SIWZ, ma on obowiązek wykazania równoważności już na etapie składania oferty, a nie na etapie późniejszym (podpisania umowy czy wykonania zamówienia).

Z tych względów stanowisko Zamawiającego, zgodnie z którym dokumenty na potwierdzenie równoważności nie były wymagane w ofercie, nie zasługuje na akceptację. Podkreślić raz jeszcze należy, że to na wykonawcy ciąży obowiązek wykazania, że oferowane przez niego rozwiązanie spełnia wymagania SIWZ. Zwrócić uwagę należy, że Przystępujący zdawał sobie z tego sprawę, skoro załączył do oferty kartę katalogową i rysunki.

Jednak jak wskazano – te nie dowodzą, że oferowane rozwiązanie jest zgodne z treścią SIWZ. Podobnie nie wykazały tego udzielone wyjaśnienia. Nawet na tym etapie wykonawca nie złożył żadnych dowodów na potwierdzenie równoważności, lecz ograniczył się jedynie do własnego oświadczenia, bardzo lakonicznego. Zaoferowany przez Przystępującego sprzęt w przypadku znacznej części parametrów miał wartości poniżej tych wyspecyfikowanych (określonych przez Zamawiającego jako minimalne). Ponadto niektórych parametrów nie dało się porównać wprost, gdyż prezentowały one wartości odmienne ze względu na zastosowanie innych wzorów do obliczeń, albo było to niemożliwe ze względu na różnice konstrukcyjne. W takich przypadkach wykonawca jest w szczególności zobowiązany do dbałości w wykazaniu w sposób niebudzący wątpliwości, że oferowane rozwiązanie będzie spełniać wymagania Zamawiającego.

Natomiast w przedmiotowej sprawie Przystępujący, poza oświadczeniem własnym, nie przedstawił w tym zakresie żadnych dowodów. W tym miejscu wskazać należy, że nie przekonują również dowody przedstawione przez Zamawiającego w odpowiedzi na odwołanie, tj. korespondencja e-mail dotycząca weryfikacji równoważności oferowanego systemu klimatyzacji z 28 marca 2018 r. Zamawiający poinformował o dokonaniu wyboru oferty najkorzystniejszej 15 marca 2018 r., zatem korespondencja, na którą powołuje się Zamawiający miała miejsce na długo po wyborze oferty najkorzystniejszej. Z tego powodu – abstrahując od tego, że to na Przystępującym ciążył obowiązek wykazania w ofercie równoważności – w ocenie Izby zgłoszony dowód jest bez znaczenia dla sprawy. Zamawiający nie otrzymał od Przystępującego w toku badania jego oferty dowodów pozwalających na potwierdzenie równoważności w sposób wymagany w SIWZ (...)”.
Skutki powołania się na rozwiązania równoważne po terminie składania ofert

Podobnie orzekła Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z 26 stycznia 2018 r. (sygn. akt KIO 40/18): „(...) Podkreślenia wymaga, iż zamawiający, zgodnie z art. 87 ust. 1 ustawy P.z.p., jest uprawniony do wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień, gdy uzna, że jej treść w całości lub części wyjaśnienia takiego wymaga. W rozpoznawanym przypadku taka sytuacja miała miejsce. Zamawiający, dokonując badania oferty odwołującego, powziął wątpliwości w zakresie części zamówienia co do sposobu jej wykonania, w związku z czym zasadnie wezwał odwołującego do złożenia wyjaśnień.

W odpowiedzi na wezwanie zamawiającego, wystosowane w dniu 12 grudnia 2017 roku, odwołujący udzielił odpowiedzi, że zamierza użyć materiałów równoważnych. Jednocześnie złożył dokumentację dotyczącą tych materiałów. Tym samym uznać należy, że zmienił on treść oferty w zakresie sposobu wykonania zamówienia. Jest to zmiana istotna, niedopuszczalna w świetle ustawy P.z.p. Zgodnie z art. 84 ust. 1 ustawy P.z.p., zmiana oferty przez wykonawcę jest możliwa jedynie przed upływem terminu składania ofert.

Wprowadzenie zmian w ofercie po tym terminie jest możliwe jedynie w okolicznościach wskazanych w art. 87 ust. 2 ustawy P.z.p. i może dotyczyć wyłącznie oczywistych omyłek pisarskich, oczywistych omyłek rachunkowych oraz innych omyłek polegających na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, niepowodujących istotnych zmian w treści oferty. W szczególności w tym kontekście wymaga komentarza art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy P.z.p. dotyczący poprawiania innych niż oczywiste (pisarskie i rachunkowe) omyłek polegających na niezgodności oferty z treścią s.i.w.z., niepowodujących istotnych zmian w treści oferty, przewidując sui generis procedurę doprowadzenia do zgodności treści złożonej oferty z treścią s.i.w.z. Powołany przepis ma charakter wyjątku od zasady, iż złożona oferta od początku powinna odpowiadać w pełni s.i.w.z. (art. 82 ust. 3 ustawy P.z.p).

Instytucja przewidziana w art. 87 ust. 2 ustawy P.z.p. służy udzieleniu zamówienia wykonawcy, który złożył ofertę najkorzystniejszą i ma eliminować sytuacje, w których z powodu nieistotnych omyłek czy niezamierzonych opuszczeń, odrzucane byłyby oferty gwarantujące realizacją zamówienia zgodnie z s.i.w.z. (vide: wyrok Sądu Okręgowego w Krakowie z 29 stycznia 2010 r., sygn. akt: XII GA 429/09 oraz wyrok KIO z 5 stycznia 2012 r., sygn. akt KIO 2743/11). Zamiarem ustawodawcy w odniesieniu do komentowanego przepisu było umożliwienie udzielenia zamówienia wykonawcom, którzy złożyli oferty obarczone nieistotnymi wadami, będącymi wynikiem różnego rodzaju omyłek, które nie prowadzą do istotnych zmian w treści oferty – nie zniekształcają w znaczącym stopniu oświadczenia woli wykonawcy ubiegającego się o zamówienie.

Z przepisu tego zdaje się wynikać ogólny zamiar ustawodawcy dopuszczenia do oceny w postępowaniu wszystkich ofert, nawet tych, które zawierają różnego rodzaju niedoskonałości, byleby tylko nie prowadziło to do zniekształcenia woli wykonawcy w zakresie istotnej części jego oferty. W rozpoznawanej sprawie okoliczności wskazane w art. 87 ust. 2 ustawy P.z.p. nie miały miejsca. Podkreślenia wymaga, że złożenie oferty jest niewątpliwie czynnością prawną, w której skład wchodzą składniki o różnym charakterze, w tym tzw. essentialia negotii, które stanowią przedmiotowo istotne elementarne i tym samym niezbędne cechy identyfikujące daną czynność, które rozstrzygają o jej skutkach prawnych. Zdaniem Izby część zamówienia, którą odwołujący zamierzał wykonać stosując materiały zamienne, należy do essentialia negotii oferty; ma charakter przedmiotowo istotny elementarny, identyfikujący zobowiązanie wykonawcy, stanowi około 40% całego zamówienia. Brak jest zatem możliwości wprowadzenia do niej zmian polegających na zastąpieniu materiałów i rozwiązań wskazanych w dokumentacji postępowania, materiałami i rozwiązaniami równoważnymi. W ocenie Izby brak jest również możliwości nakazania zamawiającemu wezwania odwołującego do złożenia dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1 pkt 2 ustawy P.z.p.

Wskazać należy, iż w rozpoznawanym przypadku złożenie wraz z ofertą dokumentów dotyczących materiałów i rozwiązań równoważnych było równoznaczne ze złożeniem oświadczenia woli o zastosowaniu materiałów i rozwiązań równoważnych. W ten sposób skonstruowana była specyfikacja istotnych warunków zamówienia. Jeżeli odwołujący nie zgadzał się z jej treścią w tym zakresie, był uprawniony do jej zakwestionowania poprzez wniesienie odwołania. Bezskuteczny upływ terminu na wniesienie odwołania dotyczącego treści s.i.w.z. spowodował, że jej postanowienia stały się obowiązujące zarówno wobec wykonawców, jak i zamawiającego. Nie składając takich dokumentów, odwołujący oświadczył, że wykona przedmiot zamówienia zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia. Domagając się natomiast umożliwienia złożenia dokumentów, które nie zostały złożone w ofercie, odwołujący usiłuje usankcjonować nieuprawnioną zmianę własnej oferty. Żądania tego rodzaju należy uznać za bezpodstawne i niezasługujące na uwzględnienie (...)”.