czy ktoś z Państwa prenumeruje moze Monitor Zamówień Publicznych. Potrzebowałabym artykuł nt. umów w usłudze ubezpieczenia Nr 189 z lutego 2021 r. :)

Ustawa – Prawo zamówień publicznych z dnia 11 września 2019 r.1, która weszła w życie w dniu 1 stycznia 2021 r., wprowadziła zmiany w obszarze kontraktowym mające na celu przede wszystkim zrównoważenie interesu zamawiającego i wykonawcy w relacji zamówieniowej, nie naruszając przy tym pozycji zamawiającego – jako podmiotu zlecającego.
Cel nowych regulacji

Na wstępie należałoby odpowiedzieć na pytanie: z czym zmierzył się ustawodawca i co wnoszą nowe przepisy w kontekście umów w usłudze ubezpieczenia?

Obowiązująca do końca 2020 r. ustawa z 2004 r. – Prawo zamówień publicznych nie rozwiązywała piętrzących się problemów w wyniku zbyt jednostronnego formułowania umów przez zamawiających. W skrajnym przypadku doprowadzało to do wypaczenia podstawowego celu zamówień publicznych, tj. racjonalnego i celowego wydatkowania środków publicznych w interesie publicznym, godząc przy tym również w interes wykonawców, jako uczestników rynku zamówień. Zdarzało się, że mieliśmy do czynienia z wymuszaniem na wykonawcach podpisywania kontraktów, w których zleceniodawcy byli zabezpieczani na wszelki wypadek, a wykonawcy niejednokrotnie przyjmowali na siebie większość ryzyk, których zarządzanie od samego początku było obowiązkiem zamawiającego.
To wypaczało również cel relacji umownej.

Do patologicznych sytuacji dochodziło w szczególności w obszarze zamówień na roboty budowlane. Było wiele przypadków, w których w wyniku m.in. braku waloryzacji cen przez zamawiających, czy wspomnianego przenoszenia na wykonawców wszystkich kwestii organizacyjno-technicznych kontraktu nie był osiągany cel i istota zawieranej umowy, tj. uzyskiwanie korzyści z danej inwestycji, wykonanej w czasie oraz za cenę najniższą, ale jednocześnie adekwatną, tj. przystającą do realiów rynkowych.

Wykonawcy przytłoczeni tą nieproporcjonalną odpowiedzialnością, do tego niewspierani przez zamawiających w procesie wykonywania umowy – niejednokrotnie pozostawieni sami sobie – nie byli w stanie podołać zamówieniu za zaproponowaną cenę – na efekty nie trzeba było więc długo czekać. Zlecający wypowiadali umowy, a sama inwestycja nie tylko realizowana była w znacznie wydłużonym czasie, lecz także za dużo wyższe wynagrodzenia niż pierwotnie zakładano. Gdyby od początku interes obu stron zamówienia był zrównoważony, a zamawiający postrzegaliby swoją rolę w znacznie szerszej perspektywie niż tylko płatnika, być może wielu błędów, kosztów oraz niekorzystnych reperkusji dla wykonawców można byłoby uniknąć.

Dlatego też, jak czytamy w uzasadnieniu do nowej ustawy Pzp, zmianom wprowadzonym w tej ustawie przyświecały trzy cele, tj.:

POLECAMY

ograniczenie zbyt jednostronnego kształtowania postanowień umów przez zamawiających, czy zbytnio restrykcyjnych i nieproporcjonalnych do rodzaju i wartości zamówienia publicznego zapisów umownych;
wzmocnienie regulacji dotyczących fazy wykonania i ewaluacji – przy założeniu, że zawarcie umowy nie jest celem samym w sobie, jest nim natomiast należyte wykonanie zamówienia;
zwiększenie przejrzystości regulacji dotyczących umów, czyli niejako uporządkowanie i zbiór ich w jednym miejscu.

Współdziałanie przy wykonywaniu umowy

Pierwszą nową regulację rzutującą na usprawnienie całościowego podejścia do udzielania jest art. 431 n. Pzp. Zgodnie z literalnym brzmieniem przepisu zamówień i wykonawca obowiązani są współdziałać przy wykonaniu umowy w celu należytej realizacji zamówienia. Jest to przeniesienie zasad z Kodeksu cywilnego, które zobowiązują dłużnika i wierzyciela do współpracy w celu społeczno-gospodarczego spełnienia, w zgodzie z zasadami współżycia społecznego.

Jest to swoiste ukierunkowanie przede wszystkim roli zamawiającego, którego głównym zadaniem nie jest, rzecz jasna, zlecenie zamówienia i zapłata wynagrodzenia, a przede wszystkim istotny wkład w to, aby zawarta umowa została przez wyłonionego wykonawcę właściwie wykonana. Proces wykonywania kontraktu jest „żywy”. Bez aktywnej (w sensie pozytywnym) roli zamawiającego, wykonawca nie będzie w stanie z sukcesem pokonać ewentualnych przeszkód, ani tym bardziej zakończyć zamówienia w czasie oraz zgodnie ze wszystkimi założeniami. Potrzebna jest współpraca, choćby w zakresie szybkich akceptacji zamawiającego – w razie pojawienia się nowych okoliczności, podejmowania ważnych decyzji w celu rozwiązywania bieżących kwestii oraz zapewnienia otwartości do dialogu na każdym etapie realizacji zamówienia. W wielu kontraktach bierność zamawiających negatywnie wpływała na postęp prac. Źródłem problemów były np. niewystarczające przygotowania do inwestycji poczynione przez zamawiających i nieumiejętność stawienia czoła konsekwencjom z tego wynikającym – w trakcie wykonywania zamówienia.
Lista niedozwolonych klauzul

Ważną, ustanowioną przez ustawodawcę, regulacją jest zawarta w art. 433 n. Pzp lista niedozwolonych klauzul, których umowy nie będą mogły zawierać. Do zamkniętego katalogu należą klauzule dotyczące:

odpowiedzialności wykonawcy za opóźnienie, chyba że jest to uzasadnione okolicznościami lub zakresem zamówienia;
naliczania kar umownych za zachowanie wykonawcy niezwiązane bezpośrednio lub pośrednio z przedmiotem umowy lub jej prawidłowym wykonaniem;
odpowiedzialności wykonawcy za okoliczności, za które wyłączną odpowiedzialność ponosi zamawiający;
możliwości ograniczenia zakresu zamówienia przez zamawiającego bez wskazania minimalnej wartości lub wielkości świadczenia stron.

Postanowienia obligatoryjne

Obok powyższego, w art. 436 oraz następnych (do art. 439) n. Pzp (w zależności od typu zamówienia oraz okresu jej zawarcia, tj. dla tych przekraczających 12 miesięcy) znajdujemy obligatoryjne postanowienia umów, dotyczące m.in.:

terminów, warunków płatności, przy czym n. Pzp stawia wymóg określenia terminu wykonania w dniach, tygodniach, miesiącach lub latach, chyba że z uzasadnionych obiektywnych przesłanek konieczne jest wskazanie konkretnej daty;
maksymalnej wysokości kar umownych, w ramach której mowa o łącznej wysokości, której każda ze stron będzie mogła dochodzić;
zamówień na roboty budowlane.

Poza istniejącą już waloryzacją w przypadku zmiany kosztów publiczno-prawnych, w tym minimalnego wynagrodzenia za pracę – art. 439 n. Pzp wprowadza do umów zawieranych na okres dłuższy niż 12 miesięcy, w zamówieniach dotyczących robót budowlanych i usług, również obligatoryjną waloryzację w przypadku zmiany cen materiałów lub kosztów. Rozumieć należy przez to zarówno wzrost cen, jak i ich spadek względem ceny lub kosztu przyjętych w celu ustalania wynagrodzenia wykonawcy, zawartego w ofercie. Zamawiający będą zobligowani do określenia szeregu kwestii wskazujących na sposób dokonania ww. waloryzacji, w tym m.in. do określenia poziomu zmian cen, początkowego terminu i sposobu ustalenia takiej zmiany (odwołanie do wskaźników GUS lub innej podstawy).

W zakresie podwykonawstwa natomiast wykonawcy będą mieli obowiązek kształtowania praw i obowiązków dotyczących warunków zapłaty wynagrodzenia czy kar umownych – nie mniej korzystnie niż wynika to z umowy podstawowej zawartej przez wykonawcę z zamawiającym (art. 463 n. Pzp). Wspomniana przesłanka dotyczy wszystkich rodzajów umów oraz jest niezależna od okresu ich trwania. Podobnie wykonawcy, którzy będą mieli zmienione wynagrodzenie, muszą dokonać odpowiedniej zmiany w umowach ze swoimi podwykonawcami, w zakresie cen materiałów lub kosztów dotyczących zobowiązania tych podmiotów, przy czym ta zmiana zastrzeżona jest do umów trwających dłużej niż 12 miesięcy oraz zamówień na roboty budowlane.

Ważne

W art. 439 ust. 3 n. Pzp wprowadzono obowiązkową waloryzację dla zamówień z przedłużającą się procedurą udzielenia, tj., jeżeli umowa została zawarta po upływie 180 dni od dnia upływu terminu składania ofert, w celu ustalenia zmiany wysokości wynagrodzenia należnego wykonawcy oblicza się różnicę między średnią ceną materiałów lub kosztów, obowiązującą w dniu otwarcia ofert, a ceną nabycia materiałów lub rzeczywiście poniesionych kosztów przez wykonawcę.


Na uwagę zasługują również zapisy nowego Pzp, których zadaniem będzie wspomaganie wykonawców w zachowaniu stabilności finansowej w całym okresie wykonywania zamówienia. To kwestie płynności, a raczej problemów z jej utrzymaniem, zwłaszcza w przypadku firm z sektora budowlanego. W ostatnich bowiem latach często występowały problemy z wykonywaniem kontraktów, szczególnie gdy dochodziły nowe okoliczności, tj. brak współdziałania zamawiającego czy elementy zewnętrzne, jak np. w ostatnim roku pandemia.

W przypadku umów, niezależnie od rodzaju zamówienia (usługa, dostawa czy robota budowlana), zawartych na okres dłuższy niż 12 miesięcy ustawodawca w art. 443 n. Pzp przewiduje obowiązkową zapłatę wynagrodzenia w częściach lub udzielenie zaliczki. Wybór w tej materii będzie uprawnieniem zamawiającego. Przy czym najistotniejszą różnicą względem obecnych przepisów jest ustalenie minimalnej wysokości zaliczki na 5%.
Zmiany w niektórych regulacjach

Warto wspomnieć o zmianach mających na celu z jednej strony poprawę trwałości umów o udzielanie zamówień publicznych, z drugiej umiejętne wyciąganie wniosków na przyszłość z tych kontraktów, w których zamawiający napotkali przeszkody lub wydatkowali więcej środków, aniżeli pierwotnie zakładali. Mowa o regulacjach w zakresie:

unieważnienia umowy, w ramach tej regulacji ustawodawca art. 460 n. Pzp daje możliwość skorzystania z tej regulacji wykonawcy, który ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia. Uprawnienie wygasa z upływem 4 lat od dnia zawarcia umowy;
środków ochrony prawnej – w ramach których w myśl art. 513 n. Pzp odwołanie będzie przysługiwać także od niezgodnej z przepisami ustawy czynności zamawiającego podjętej w postępowaniu, w tym na projektowane postanowienia umowy w sprawie zamówienia publicznego lub zaniechania czynności, do której zamawiający jest zobowiązany na podstawie ustawy. Konsekwencją będzie m.in. nakaz zmiany projektowanego postanowienia lub jego usunięcia (jeśli nie zawarto umowy) albo unieważnienie umowy w zakresie zobowiązań niewykonalnych i nałożenie kary finansowej w uzasadnionych przypadkach, albo orzeczenie kary finansowej lub orzeczenie o skróceniu obowiązywania umowy w przypadku stwierdzenia, że utrzymanie umowy w mocy leży w ważnym interesie publicznym (po zawarciu umowy). Szczegółowe rozwiązania w tej materii ustawodawca zawarł w art. 554 n. Pzp;
obligatoryjnego przygotowania raportu z wykonania umowy.

W myśl art. 446 n. Pzp zamawiający zobowiązany będzie do spo-
rządzenia raportu z realizacji zamówienia, gdy:

na realizację zamówienia wydatkowano kwotę wyższą co najmniej o 10% od wartości ceny ofertowej,
na wykonawcę zostały nałożone kary umowne w wysokości co najmniej 10% wartości ceny ofertowej,
wystąpiły opóźnienia w realizacji umowy przekraczające co najmniej 30 dni,
zamawiający lub wykonawca odstąpił od umowy w całości lub w części albo dokonał jej wypowiedzenia w całości lub części.

W raporcie zamawiający będzie zobowiązany wskazać m.in. ocenę sposobu wykonania zamówienia, w tym jakości jego wykonania, a także wnioski co do ewentualnej zmiany sposobu realizacji przyszłych zamówień publicznych. Reasumując, raport będzie miał na celu zmobilizowanie zamawiających do swego rodzaju retrospekcji zamówienia i wyciągnięcia wniosków na przyszłość w celu lepszego przygotowywania się do udzielania zamówień pozwalających uniknąć popełnienia podobnych błędów w przyszłości.
Zamówienia na usługę ubezpieczenia

Jakie przełożenie mogą mieć wprowadzone zmiany na udzielanie zamówień publicznych w usłudze ubezpieczenia?

Na wstępie przypomnę, iż w przypadku ubezpieczeń stosownie do art. 4. 1. ustawy o działalności ubezpieczeniowej z dnia 11 września 2015 r. (Dz. U. z 2015 r., poz. 1844), dalej ustawa o działalności ubezpieczeniowej i reasekuracyjnej: Przez działalność ubezpieczeniową rozumie się wykonywanie czynności ubezpieczeniowych związanych z oferowaniem i udzielaniem ochrony na wypadek ryzyka wystąpienia skutków zdarzeń losowych. Dalej zgodnie z art. 33 ust. 1 ww. ustawy: Zakład ubezpieczeń ustala wysokość składek ubezpieczeniowych po dokonaniu oceny ryzyka ubezpieczeniowego. Kropkę nad i stawia art. 805 par. 1. Kodeksu cywilnego, zgodnie z którym: Przez umowę ubezpieczenia ubezpieczyciel zobowiązuje się, w zakresie działalności swego przedsiębiorstwa, spełnić określone świadczenie w razie zajścia przewidzianego w umowie wypadku, a ubezpieczający zobowiązuje się zapłacić składkę.

Oznacza to, że w odróżnieniu od robót budowlanych czy innych usług angażujących w swej istocie czynnik ludzki albo materialny, bez których realizacja umowy nie byłaby możliwa (roboty budowlane, usługi ochrony, sprzątania itp.), ubezpieczenia sprowadza się do wystawienia tzw. promesy ubezpieczenia, która w razie zmaterializowania się zdarzenia objętego ochroną obliguje do wypłaty świadczenia wyrównującego powstałą szkodę.

Powyższy opis specyfiki działania ubezpieczenia, jako usługi stricte finansowej prowadzi do wniosku, że wyliczenie wynagrodzenia wykonawcy (ubezpieczyciela) nie opiera się bezpośrednio na zasobach ludzkich czy stricte materialnych, jak ma to miejsce przy innych usługach opartych wprost na potencjale pracy fizycznej czy zasobach materialnych (jak wspomniałam wcześniej). Zatem w przypadku ubezpieczeń ciężar wykonania usługi w dużym uproszczeniu nie spoczywa na zasobach wykonawcy ani nie jest wprost oparty o uwarunkowania zewnętrzne, a zależy od specyfiki danego zamawiającego. W tym m.in. jego szkodowości (czyli liczby wypłaconych szkód versus zapłacona składka za dany okres), rodzaju i struktury jego majątku, rodzaju i skali prowadzonej działalności. I na tej podstawie oceniane jest przez ubezpieczycieli tzw. ryzyko, które pozwala oszacować finalną cenę ubezpieczenia. Zmiana ryzyka występująca indywidualnie u danego ubezpieczonego stanowi decydujący czynnik mogący wpływać na cenę ubezpieczenia.

Nowe przepisy Pzp nie wniosły rewolucyjnych zmian w obszarze usługi ubezpieczenia, tj. ani w zakresie potencjalnej potrzeby wzmocnienia relacji zamawiający–wykonawca, ani w obszarze waloryzacji cen.
Jak dotychczas nie są mi znane przypadki, w których relacja umowna ubezpieczony–ubezpieczyciel byłaby na tyle zaburzona, aby przekładało się to na sytuację nierówności stron umowy, jak miało to miejsce w przypadku innych branż, szczególnie tych bazujących na potencjale ludzkim czy materialnym, lub gdzie notuje się dużą podatność na uwarunkowania zewnętrzne, np. wzrost cen, wzrost kosztów pracy (zamówienia na roboty budowlane, różne usługi).

Na łamach „Monitora Zamówień Publicznych” poruszaliśmy problem waloryzacji w świetle zobowiązań publiczno-prawnych i ich znikomego wpływu na realizację usługi ubezpieczenia. Zatem ani w świetle obowiązujących przepisów, ani w ramach dodanej obowiązkowej waloryzacji cen i kosztów usług w n. Pzp nie dostrzegam obszaru, w którym wspomniane przepisy mogłyby wpływać na zmianę składki w zamówieniach na usługę ubezpieczenia.

Istota ubezpieczeń powoduje, iż trudno znaleźć obszar, w którym występowałaby rażąca nieproporcjonalność relacji umownej na niekorzyść wykonawców. Nie spotykamy się też z wypowiadaniem umów ubezpieczycielom z racji ich niewykonywania.

Ważne

Najważniejszym elementem oceniającym wykonanie umowy o zamówienie publiczne z punktu widzenia ubezpieczycieli jako wykonawców jest to, czy zakończy się ona niskim, czy wysokim wskaźnikiem szkodowości, pozwalającym ocenić rzeczywistą rentowność.


Z kolei z punktu widzenia zamawiającego najistotniejsze jest to, żeby każda powstała szkoda, należna zgodnie z umową, została przez ubezpieczyciela pokryta. Jest bowiem jasne, że zakłady ubezpieczeń na umówione i wskazane w opisie przedmiotu zamówienia ryzyka, mogące skutkować pojawieniem się danego rodzaju szkód (zdarzeń z góry niepewnych co do wysokości i czasu wystąpienia) zgadzają się a priori, co wynika z charakteru tej umowy. Dlatego trudno mówić w przypadku takiej usługi o jakiejkolwiek nieproporcjonalności czy nierównej relacji umownej, nawet w razie pojawianie się dużej szkody przewyższającej wartość zagregowanej składki ubezpieczeniowej.
Broker ubezpieczeniowy

Rolę „strażnika” właściwie określającego potrzeby zamawiających, a w ślad za tym, wyważających oczekiwania zlecającego w relacji umownej z wykonawcami (ubezpieczycielami) pełni broker ubezpieczeniowy. Przypomnę, iż jako podmiot działamy na podstawie nowej ustawy o dystrybucji ubezpieczeń z dnia 15 grudnia 2017 r. (Dz. U. z 2017 r., poz. 2468), reprezentując interesy zamawiającego w obszarze zarządzania ryzykiem ubezpieczeniowym oraz występując w charakterze biegłego lub pełnomocnika w przetargu na usługę ubezpieczenia.

Ta funkcja obliguje nas do daleko pojętego profesjonalizmu. Bowiem obok tworzenia całości lub wybranej dokumentacji w postępowaniu na usługę ubezpieczenia w imieniu zamawiających formułujemy również zapisy przyszłych umów z wykonawcami. Dzięki temu, bazując na znajomości rynku ubezpieczeniowego, doświadczeniu i relacjach z przyszłymi wykonawcami:

z jednej strony proponujemy zapisy, których zadaniem jest chronić interes naszych klientów w uzasadnionych przypadkach, np. w obszarze terminowej i sprawnej likwidacji szkód, terminowego wywiązywania się z przygotowywania odpowiedniej dokumentacji ubezpieczeniowej;
z drugiej strony dokładnie badamy ryzyko u naszych klientów oraz potencjalne scenariusze jego zmian w całej perspektywie trwania umowy, aby przewidzieć wszystkie okoliczności i nie zaskakiwać niczym przyszłych wykonawców.

W ten sposób staramy się tworzyć odpowiednie klauzule umowne i zapisy, które pozwalają należycie zarządzać mogącymi pojawiać się zmianami ryzyka u zamawiających. Staramy się tym samym przewidzieć to, co nieprzewidziane i korzystając chociażby z narzędzi ustawowych w obszarze zmian do umowy, które nowe Pzp przenosi z obecnie obowiązującej ustawy (dodatkowo je porządkując), przygotowujemy dla naszych klientów adekwatne rozwiązania. Nie polegamy jedynie na tych regulacjach, które w przypadku ubezpieczeń znajdujemy w przepisach Kodeksu cywilnego właściwych specyfice usługi, ale opracowujemy własne, niekiedy autorskie i sprawdzone rozwiązania oraz mechanizmy do zastosowania w konkretnych okolicznościach. Gwarantuje to obustronne korzyści.

Zamawiający wie, czego się spodziewać w razie zaistnienia potencjalnych okoliczności, a ubezpieczyciele mogą skwantyfikować swoje ryzyko już na etapie przygotowywania oferty, nie będąc niczym zaskakiwani na etapie wykonywania usługi. Między innymi w ten sposób unikamy asymetrii i nieproporcjonalności w relacji klient i jego ubezpieczyciel. Dlatego rola brokera w obszarze usługi ubezpieczenia, szczególnie podmiotu, który obok kompetencji ustawowych dystrybutora ubezpieczeń specjalizuje się również w materii ustawy – Prawo zamówień publicznych, staje się nieoceniona dla zamawiających. Gwarantuje im, że postępowanie na ubezpieczenia zostanie przygotowane, przeprowadzone i zrealizowane z sukcesem dla zamawiającego, jak też z poszanowaniem wszystkich stron umowy o zamówienie publiczne.


Przypis:

(Dz. U. z 2019 r. poz. 2019, z 2020 r., poz. 288, 1492, 1517, 2275).