Wykonawca zastrzegł w ofercie wykaz osób jako tajemnicę przedsiębiorstwa wraz z uzasadnieniem, że ma to dla niego wartość gospodarczą i w obawie, że konkurencja może jemu podkupić specjalistów. Postępowanie dotyczy usługi inspektora nadzoru. Wszystko byłoby ok, gdyby nie fakt, że osoby z tego wykazu zostaną wpisane do umowy. Umowa jest jawna. Co w takim przypadku Zamawiający powinien zrobić ?

KIO 2784/14 – Wyrok KIO – 2015-01-12
Potencjał kadrowy (osoby zdolne do wykonania zamówienia) (Formularz 3.2)
W ocenie Izby przedłożone przez wykonawcę Getinsa Ingenieria S.L., Egis Polska Inżynieria Sp. z o.o. oraz Biuro Usług Inwestycyjnych C. & H. Sp. j. wyjaśnienia w żaden sposób nie potwierdzają, że informacje zawarte w wykazie osób lub też sam wykaz jako dokument przedłożony wraz z ofertą winny być traktowane jako tajemnica przedsiębiorstwa. Wskazać należy w pierwszej kolejności, że wszyscy trzej wykonawcy podnosili w swych wyjaśnieniach, że w wykazie zawarte są dane o doświadczeniu specjalistów wraz ze wskazaniem inwestycji w trakcie których doświadczenie zostało zdobyte. Należy jednak zaznaczyć, że to jakie doświadczenie posiadają określone osoby fizyczne, w realizacji jakich inwestycji uczestniczyli jest ich własną sprawą, podlegającej ich wyłącznej dyspozycji, pozostającą poza wykonawcą. Dysponentem tej informacji jest zatem posiadacz tego doświadczenia, przy czym sam fakt jego posiadania nie może być uznany za informację nieujawnioną do wiadomości innych osób skoro posiadacz określonego doświadczenia może się na nie powoływać. Trudno też zaakceptować pogląd, że specjaliści wskazani w wykazie nie komunikują swojego doświadczenia i wiedzy na zewnątrz. Naturalnym bowiem jest, że osoby te upowszechniają swoje zawodowe osiągnięcia bądź to w pracy naukowej, publikacjach bądź to w celu uzyskania kolejnych zleceń. Trudno więc uznać, że informacja o doświadczeniu zawodowym danego specjalisty jest informacją poufną, do której dostęp ma ograniczona i określona liczba osób. Dlatego też w ocenie Izby fakt, że w wykazie osób zamieszczone są informacje o nazwie inwestycji w trakcie której zostało nabyte doświadczenie nie stanowi tajemnicy przedsiębiorstwa, a dysponentem tej informacji jest dany specjalista, nie zaś wykonawca, który sporządził wykaz.
Dalej należy wskazać, że żaden z wykonawców nie wykazał wartości gospodarczej zastrzeżonych informacji. Wykonawcy podkreślali w sposób ogólny, że wartością gospodarczą jest wiedza fachowa specjalistów wymienionych w wykazach, oraz że dane zamieszczone w wykazie mają charakter handlowy i organizacyjny, a tym samym posiadają wartość gospodarczą. Nie sposób zgodzić się z przedstawioną argumentacją. Po pierwsze, za błędne należy uznać przyjęcie, iż z samego faktu uznania danej informacji za organizacyjną czy handlową należy przypisać jej wartość gospodarczą. Ustawodawca w art. 11 ust. 4 UZNK wskazał, iż dla uznania danej informacji za tajemnicę przedsiębiorstwa należy wykazać, że informacji ta (tj. informacja techniczna, technologiczna, organizacyjna przedsiębiorstwa lub inne informacje) posiada wartość gospodarczą. Samo zakwalifikowanie określonej informacji do kategorii informacji handlowych czy organizacyjnych nie przesądza o jej wartości gospodarczej. Dalej Izba wskazuje, że wartość gospodarcza danej informacji nie może sprowadzać się do współpracy na użytek jedynie danego postępowania (a dokładniej: złożenia oferty) - w takim bowiem wypadku, z chwilą złożenia ofert wartość ta przestawałaby istnieć. Wartość gospodarcza to wartość informacji w obrocie, pozwalająca skwantyfikować informację i ująć ją w postaci wartości o charakterze finansowym. Wartość ta ma zatem wymiar obiektywny, sięgający poza dane postępowanie. Ponadto, w odniesieniu do wykazu osób mających uczestniczyć w realizacji zamówienia, zasadnym jawi się pytanie, czy wartością gospodarczą miałoby w tym wypadku być zestawienie osób o określonych kwalifikacjach, doświadczeniu (stworzenie zespołu, jako pewnej struktury, która jako całość wyraża pewien walor organizacyjny), czy też może istnienie między danym wykonawcą a poszczególnymi osobami relacji, które skutkują ich wzajemną współpracą. W pierwszym wypadku mielibyśmy jednak, do czynienia na gruncie analizowanej sprawy z zespołem stworzonym ad hoc, dla potrzeb określonego postępowania, spełniających postawione w nim wymagania, przez co trudno rozpatrywać tę sytuację, jako wyrażającą wartość gospodarczą w innym zakresie, aniżeli odnosząca się do konkretnego postępowania, a w istocie stanowiąca koszt przygotowania oferty. W drugim wypadku, jeśli wartością podlegającą ochronie jako tajemnica przedsiębiorstwa miałaby być informacja o tym, że wykonawca współpracuje z daną osobą a wartość tej informacji wyrażać się ma w ewentualnej szkodzie, jaką wykonawca mógłby ponieść w razie zerwania współpracy przez tę osobę (na co wskazywali wszyscy trzej wykonawcy), względnie - w wyniku jej odejścia do konkurencji (wzbogacenie konkurencji o tę osobę i tym samym podniesienie jej konkurencyjnej pozycji na rynku), to należy wskazać, że właściwym narzędziem zabezpieczenie się przez wykonawcę przed utratą danego specjalisty byłoby na przykład zawarcie umów z tymi osobami "na wyłączność", czy wprowadzenie w ramach porozumień kreujących wzajemne stosunki odpowiednich postanowień dotyczących zakazu konkurencji. W takich wypadku te porozumienia powinny zabezpieczać interesy wykonawców. Powoływanie się zaś na tajemnicę przedsiębiorstwa jako narzędzie do ochrony specjalistów przeznaczonych do realizacji zamówienia w świetle zasady jawności postępowania o udzielenie zamówienia publicznego Izba uznaje za działanie nieprawidłowe i niewłaściwe.
Podkreślić również należy, że wszyscy trzej wykonawcy upatrywali wartości gospodarczej zastrzeżonych informacji nie w fakcie istnienia relacji między nim a osobami wskazanymi w wykazie ani nie w fakcie posiadania stałej struktury organizacyjnej w przedsiębiorstwie złożonej ze specjalistów zamieszczonych w wykazie, ale w tym, że osoby te posiadają określone walory: wiedzę, kwalifikacje i doświadczenie. Te kategorie, jak zostało wyżej wskazane, są natomiast w gestii wskazanych osób, informacje w tym zakresie nie stanowią wiedzy wykonawcy, którą może niepodzielnie dysponować - nie są to informacje, o których można mówić, że są nieujawnione do wiadomości innych osób i podmiotów, skoro same osoby mogą komunikować o posiadanym doświadczeniu i kwalifikacjach. Należy również dostrzec, że w stosunku do relatywnie dużej liczby ekspertów mamy do czynienia że stosunkowo nietrwałym węzłem współpracy - w złożonych informacjach w wykazie osób wielokrotnie wskazywano na umowy cywilnoprawne, jako stosunek łączący wykonawcę z danym ekspertem, co pozwala wnioskować, że dopiero w razie wygrania tego postępowania ta współpraca by się zmaterializowała.
Niezasadnym jest również argument o zakazie ujawnienia imion i nazwisk poszczególnych specjalistów, ze względu na ochronę danych osobowych. Podkreślenia wymaga, że to rzeczą wykonawcy, który decyduje się na korzystanie z określonych osób w postępowaniu i uczestniczy w procedurze opartej z założenia o zasadę pełnej transparentności, jaką jest postępowanie o zamówienie publiczne, obowiązany jest ze swej strony, podjąć środki zabezpieczające tę sferę, w szczególności odebrać od osób godzących się na współpracę odpowiednich oświadczeń i zgody na przetwarzanie danych osobowych przez siebie, czy przekazanie ich na zewnątrz, w szczególności w ramach oferty kierowanej w odpowiedzi na publiczne ogłoszenie i rozpatrywanej w jawnym postępowaniu. Kwestia zabezpieczenia danych osobowych wynika z odpowiednich przepisów i pozostaje bez związku z tym, czy dana informacja wypełnia cechy tajemnicy przedsiębiorstwa. Te kwestie są odrębne i wypełnianie obowiązków w zakresie danych osobowych nie wpływa na to, czy konkretne informacje są tajemnicą przedsiębiorstwa lub nie. Dane osobowe oraz tajemnica przedsiębiorstwa to odmienne kategorie, poddane innym zasadom. Obowiązki w zakresie ochrony danych osobowych ciążą niezależnie od tego, czy przedmiot informacji stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa czy też nie.
Podkreślenia również wymaga, że wykonawcy zastrzegający tajemnicę przedsiębiorstwa powoływali się na specyfikę rynku usług inżynieryjnych, uzasadniając, że charakteryzuje się on szybkim tempem rozwoju. Jednakże, ani w treści wyjaśnień ani podczas rozprawy nie została przedstawiona żadna argumentacja w czym przejawia się specyfika rynku usług inżynieryjnych i jej szybkie tempo rozwoju. Wskazać należy, że co do zasady obszar działalności gospodarczej charakteryzuje się dynamicznym tempem rozwoju, wymagającym systematycznego pogłębienia wiedzy i umiejętności, aby pozostawać konkurencyjnym w danym obszarze działalności gospodarczej. Niemal w każdej dziedzinie gospodarki poszukiwani się wysokiej klasy specjaliści jednakże okoliczność ta nie może stanowić podstawy do zastrzeżenia wykazu osób jako tajemnicy przedsiębiorstwa. Żaden z wykonawców nie wyjaśnił w jaki sposób tempo rozwoju usług inżynieryjnych wypływa na liczbę dostępnych specjalistów na rynku i czy rzeczywiście istnieje ograniczona liczba osób możliwych do zaangażowania w realizację zamówienia. Nie zostało również wyjaśnione w czym wykonawcy upatrują specyfiki przedmiotowego zamówienia publicznego. Wskazać należy, że zamówienia dotyczy wykonywanie nadzoru nad pracami projektowymi i budowlanymi, co w ocenie Izby, należy uznać za typowe prace związane z procesem budowlanym i jak w każdym procesie budowlanym wymaga zaangażowania odpowiedniej grupy specjalistów.
Biorąc pod uwagę powyższe zasadny jest wniosek, że zastrzeżenie przez powyższych wykonawców wykazu osób do realizacji zamówienia należy uznać za nieuprawnione. W ocenie Izby powyżsi wykonawcy nie wykazali by spełnione zostały w odniesieniu do tych informacji przesłanki pozwalające je na zakwalifikowanie zastrzeżonych informacji, jako tajemnica przedsiębiorstwa. W konsekwencji mając na uwadze naczelną zasadę jawności postępowania o zamówienie publiczne, Izba uznała za zasadne nakazanie Zamawiającemu odtajnienie informacji dotyczących Potencjału Kadrowego - osób zdolnych do wykonania zamówienia w ofertach wykonawców Getinsa Ingenieria S.L., Biuro Usług Inwestycyjnych C. & H. Sp.j. oraz Egis Polska Inżynieria Sp. z .o.o.