Do tej pory większość z zamawiających i wykonawców uważała skan podpisany podpisem elektronicznym za dokument ważny i zgodny z Prawem zamówień publicznych.

Być może dlatego styczniowy wyrok Krajowej Izby Odwoławczej dokonał małego wstrząsu w branży zamówień publicznych, a spora część zamawiających i wykonawców zaczęła sprawdzać dokumentację w poszukiwaniu błędów, które być może popełnili akceptując skan.

Nasi eksperci często powtarzają podczas szkoleń, że w zamówieniach publicznych nie liczy się tylko znajomość ustaw, ale także umiejętność interpretacji Prawa ZP. Nie wszyscy zamawiający i wykonawcy są prawnikami, dlatego prawidłowa interpretacja orzecznictwa wydaje się być dla nich barierą nie do przebicia. Z tego względu zamawiający często korzystają ze „wzorów” do stworzenia oferty, a wykonawcy niejednokrotnie traktują dokumentację o macoszemu.

Korzystając z okazji opublikowania wspomnianego wyroku chcemy uspokoić emocje, omawiając kwestię skanów w dokumentacji z pomocą case study, stworzonego na podstawie wyroku KIO 2611/18.

Krótka historia jednego podpisu, czyli jak wykonawca uzasadniał odwołanie się do KIO:

Zajmijmy się wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 4 stycznia 2019 r., sygn. akt: KIO 2611/18, dotyczącym skanu oferty opatrzonej kwalifikowanym podpisem elektronicznym.

Zamawiającym było Centrum Obsługi Administracji Rządowej, natomiast wykonawcą – firma Suntar sp. z o.o. z Tarnowa. Przedmiotem zamówienia była „sukcesywna dostawa komputerów stacjonarnych, komputerów przenośnych i tabletów na potrzeby jednostek administracji państwowej”.

Zamawiający odrzucił ofertę wykonawcy, określając ją jako niezgodną z ustawą – w rezultacie wykonawca odwołał się do KIO.

Zamawiający odrzucił ofertę wykonawcy, tym samym odrzucając ją jako najkorzystniejszy wybór, z powodu niezgodności z Prawem zamówień publicznych. Przyczyną niezgodności, podaną przez zamawiającego, był brak złożenia oferty w sposób zgodny z Prawem ZP – jednoznacznie uznając skan opatrzony podpisem elektronicznym (złożony przez wykonawcę) jako nieprawidłowy sposób złożenia oferty.

Według wykonawcy, skan opatrzony kwalifikowanym podpisem elektronicznym powinien być uznany jako złożenie oferty zgodne z Prawem ZP:

Wykonawca mimo upływu terminu składania ofert nie złożył oferty w postaci elektronicznej opatrzonej podpisem elektronicznym. W ocenie zamawiającego oferta wykonawcy nie została złożona prawidłowo, gdyż dokument zamieszczony na platformie stanowi kopię oryginalnej oferty w formie pisemnej, poświadczoną za zgodność z oryginałem w formie elektronicznej. Oferta w postaci elektronicznej nie została złożona.

Według odwołującego stanowisko zamawiającego nie zasługuje na uwzględnienie i narusza wskazane w petitum przepisy prawa, w tym w szczególności przepisy Pzp. Odwołujący wywiódł, że stosownie do art. 10 a ust. 5 ustawy Pzp - oferty, wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu oraz oświadczenia, w tym JEDZ, sporządza się pod rygorem ich nieważności, w postaci elektronicznej i opatruje się kwalifikowanym podpisem elektronicznym.

Zamawiający utrzymywał jednak stanowisko, że przesłana przez wykonawcę oferta nie była oryginałem dokumentu, a jego kopią. Dlatego skan dokumentu nie może być uznawany za oryginał, nawet jeśli jest opatrzony kwalifikowanym podpisem elektronicznym. KIO potwierdziło to stanowisko jako prawidłowe i wydało wyrok na niekorzyść wykonawcy.

Sprawa jest jednak o tyle skomplikowana, że w SIWZ dla omawianego zamówienia podano plik pdf jako jedną z poprawnych form złożenia dokumentu (patrz opis sposobu przygotowania oferty):

Wykonawca składa ofertę w formie elektronicznej za pośrednictwem Platformy pod adresem https://zamowienia.gov.pl.

Oferta powinna być sporządzona w formie elektronicznej podpisanej kwalifikowanym podpisem elektronicznym przez osobę uprawnioną i w języku polskim, pod rygorem nieważności.

Wykonawca zobowiązany jest złożyć za pośrednictwem Platformy, podpisane przez osoby uprawnione kwalifikowanym podpisem elektronicznym, następujące dokumenty:

Formularz oferty wraz z formularzem cenowym - Załącznik nr 3 do SIWZ,

Specyfikacja techniczna (odpowiednio dla danej części, na którą składa ofertę) - Załącznik nr 4 do SIWZ. Jednocześnie w rozdziale III SIWZ zamawiający wskazał, że:

Komunikacja między Zamawiającym a Wykonawcami, w tym wszelkie oświadczenia, wnioski, zawiadomienia oraz informacje, przekazywane są w formie elektronicznej za pośrednictwem Platformy w zakładce „Pytania/Informacje". Za datę wpływu oświadczeń, wniosków, zawiadomień oraz informacji przyjmuje się datę ich zamieszczenia na Platformę.

Zamawiający zgodnie z §3 ust. 3 Rozporządzenia, określa dopuszczalne formaty przesyłanych danych tj. pliki o wielkości do 50 MB w formatach: .pdf.

Zgodnie z prawem, zamawiający wskazuje dopuszczalne formaty danych. Dlaczego więc plik pdf został uwzględniony – zarówno przez zamawiającego, jak i KIO – za niezgodny z ustawą?

Co mówi Prawo?

Część uczestników dyskusji odwołuje się do Kodeksu Cywilnego, a konkretnie do artykułu 78, mówiącego o pisemnej formie czynności prawnej, który stanowi co następuje:
  • 1. Do zachowania pisemnej formy czynności prawnej wystarcza złożenie własnoręcznego podpisu na dokumencie obejmującym treść oświadczenia woli. Do zawarcia umowy wystarcza wymiana dokumentów obejmujących treść oświadczeń woli, z których każdy jest podpisany przez jedną ze stron, lub dokumentów, z których każdy obejmuje treść oświadczenia woli jednej ze stron i jest przez nią podpisany.
Używając tego argumentu, powołują się na ustawę o Prawie zamówień publicznych, a konkretnie na art.14 ustawy: Do czynności podejmowanych przez zamawiającego i wykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia stosuje się przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. – Kodeks cywilny (Dz. U. z 2018 r. poz. 1025, 1104 i 1629), jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej

Jednak odwołanie się w tym przypadku do Kodeksu Cywilnego nie jest zasadne, ze względu na to, że przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych określa, kiedy zamawiający odrzuca ofertę.

Po pierwsze, zgodnie z art. 89.1. ustawy Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeśli jest niezgodna z ustawą [Pzp]. W tym przypadku, oferta została odrzucona na podstawie artykułu 10a ust. 5, czyli

  1. Oferty, wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu oraz oświadczenie, o którym mowa w art. 25a, w tym jednolity dokument, sporządza się, pod rygorem nieważności, w postaci elektronicznej i opatruje się kwalifikowanym podpisem elektronicznym.


Biorąc pod uwagę jeszcze ust. 4 wymienionego wyżej artykułu, w tym przypadku z całą mocą możemy odrzucić wymóg posiłkowania się Kodeksem Cywilnym. Wynika z tego, że nie posiłkowanie się rozumieniem postaci elektronicznej dokumentu zgodnym z cytowanym paragrafem KC jest niepotrzebne i bezzasadne.

KIO przyznało rację zamawiającemu. W środowisku zamówień publicznych rozgorzała dyskusja, czy Krajowa Izba Odwoławcza słusznie podjęła taką decyzję.

Główną osią niezgody między wykonawcą (odwołującym się do KIO), a zamawiającym jest forma złożonej oferty.

W tym momencie warto odnieść się do uzasadnienia wyroku przez KIO:

(…) zamawiający w rozdziale IX SIWZ (wykaz oświadczeń lub dokumentów, jakie mają dostarczyć wykonawcy) przewidział, iż:

12. Oświadczenia dotyczące Wykonawcy / Wykonawców składających ofertę wspólną i innych podmiotów, na których zdolnościach lub sytuacji polega Wykonawca na zasadach określonych w art. 22a ustawy Pzp, składane są w oryginale (dokument podpisany kwalifikowanym podpisem elektronicznym przez osobę uprawnioną).

Dokumenty inne niż oświadczenia składane są w oryginale lub kopii poświadczonej za zgodność z oryginałem (podpisane kwalifikowanym podpisem elektronicznym przez osoby uprawnione lub posiadające stosowne pełnomocnictwo).


Praktycznie to uzasadnienie powinno wystarczyć osobom z branży zamówień publicznych, aby przestać podważać zasadność wyroku KIO. Zamawiający jasno określił w SIWZ, że wykonawcy biorący udział w zamówieniu muszą złożyć ofertę w oryginale.

Skan dokumentu jest więc dokumentem w postaci elektronicznej, fakt, jednakże nie jest on oryginałem w postaci elektronicznej, a jedynie kopią w postaci elektronicznej. Nawet opatrzenie skanu kwalifikowanym podpisem elektronicznym nie zmienia faktu, że wciąż mamy do czynienia z kopią dokumentu.

Podsumowanie. Czy skan podpisany kwalifikowanym podpisem elektronicznym jest przesłanką do uznania nieważności złożonej oferty?

Rola wykonawcy nie kończy się na „wzięciu udziału w przetargu”. Zajmując się zamówieniami publicznymi musimy pamiętać o bieżącym analizowaniu wyroków KIO i orzecznictwa. Przykład z Tarnowa jest okazją do nauki – uczmy się na cudzych błędach.

W tym przypadku zarzuty przedstawione przez wykonawcę w odwołaniu nie zostały uznane za uzasadnione. Warto zapoznać się z całością wyroku, który wyczerpująco argumentuje taką a nie inną decyzję KIO.

Pamiętajmy też, że wyrok ten nie przekreśla legalności składania dokumentów w postaci skanów, ale opatrzonych kwalifikowanym podpisem elektronicznym – miejmy jednak go na uwadze, konstruując SIWZ lub składając kolejną ofertę. WYBIERZ SZKOLENIE Z ZAMÓWIEŃ PUBLICZNYCH